법령보충적 행정규칙의 효력과 한계

 

  

법령보충적 행정규칙의 효력과 한계

현대행정에 있어서 행정규칙은 그 중요성이 강조되고 있으며, 그 기능이 증대되고 있다. 특히 오늘날에 있어 「법률에 의한 행정」이라기보다는 오히려 「규칙에 의한 행정」이라는 말이 타당할 정도로 행정규칙의 활용이 현저해지고 있다. 즉 중앙부서가 훈령·예규를 개정하여 법률해석이나 행정재량의 지침을 변경하게 되면 그에 따라 각 행정청의 사무처리가 대폭적으로 변경됨으로써 국민에게 중대한 영향을 미치게 된다.

그러나 행정규칙은 행정의 내부법으로 법규가 아니라고 보는 것이 통설이므로 반드시 공포되고 있지는 않다. 국회를 통과한 법률이나 행정입법인 대통령령, 총리령, 부령 등이 각종 법전이나 대한민국현행법령집, 그리고 PC통신 등을 통해 일반 국민들이 누구나 쉽게 접근할 수 있는 것에 반해 실질적으로 국민에게 구속력을 지니고 있는 행정규칙에 있어서는 그 접근이 쉽지 않은 것이 사실이다.

헌법 제40조는 `입법권은 국회에 속한다.`라고 규정함으로써 국회가 입법권을 행사하는 기관임을 명시하고 있다. 그러나 행정환경의 복잡화·전문화로 인하여 국회가 모든 행정기능을 법률로 정하기란 매우 어려워졌다. 이에 따라 입법기관인 국회가 타기관에 입법권을 위임하는 것, 즉 의회가 제정법으로 정하여야 하는 사항을 법률로 정하지 아니하고 명문으로 다른 법형식에 위임하는 경우 그 위임에 의하여 제정된 하위법령을 위임입법이라고 한다. 위임입법에는 행정기관에 의한 입법이외에도 보다 넓은 개념으로서 국회규칙, 대법원규칙 등이 있으나 행정기관에 의한 행정입법이 가장 중요하므로 통상 위임입법이라고 함은 행정입법이라 할 수 있다.

◎ 법령보충적 행정규칙의 효력

 ○ 행정규칙 형식의 법규명령 법적 성질

(1)긍정설(실질설)

우리 헌법은 법규명령의 형식으로 대통령령, 총리령, 부령만을 인정하고 있으며 그것은 한정적, 열거적으로 보아야 한다는 취지에서 헌법 해석상 문제가 있다고 보는 견해도 있으나 헌법이 인정하고 있는 법규명령의 형식은 예시적인 것이라 할 것이며 따라서 `고시` 등으로 법규를 정하도록 위임하는 것도 가능하다 할 것이다.

이 경우의 행정입법은 실질적으로 그 내용이 상위법령을 보충하는 것으로서 근거법령과 결합하여 시민에 대한 대외적 효력을 갖게 되는 것이므로 내용을 중시하여 법규명령으로 보는 것이 타당할 것이다

(2)부정설(형식설)

행정입법은 국회입법 원칙에 대한 예외이므로 그와 같은 훈령은 행정규칙으로 보아야 한다. 행정규칙이 법규명령 이외의 형식으로 실질적 의미의 법규명령을 발하는 것은 법률에 그 구체적 범위를 명시하여야 한다는 헌법정신에 위배되는 것이므로 위법, 무효로 보아야 할 것이다. 법형식을 존중하는 논리에서 보면 행정규칙이 그 자체로서 법규명령으로서의 법형식으로 인정되어서는 아니 되며 더욱이 판례가 헌법이 허용하고 있는 위임입법형식 이외의 새로운 법형식을 인정하는 것은 헌법상의 권력분립의 원칙에 위배되는 것이라 본다.

◎ 法的性質

○ 법규명령설

 이러한 행정규칙은 법령의 구체적, 개별적 위임에 따라 법규를 보충하는 기능을 가지며 대외적 효력을 가지므로 법규명령으로 보아야 한다는 견해이다.

○ 행정규칙설

 행정입법은 국회 입법원칙에 대한 예외이므로 그러한 예외적인 입법형식은 헌법에 근거가 있어야 한다는 이유로 행정규칙으로 보는 견해이다.

○ 규범구체화 행정규칙설

 이러한 행정규칙은 원칙적으로 위헌, 무효이나, 판례의 입장을 수용할 경우 이를 통상적인 행정규칙과 달리 그 자체로서 국민에 대한 구속력이 인정되는 규범구체화 행정규칙으로 보는 견해이다.

◎ 판례의 입장

 대법원은 “행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다”고 하여 법령보충적 행정규칙의 대외적 구속력을 인정하고 있다.

◎ 법령 보충적 행정규칙의 한계

 특히, 대법원 판례에 따를 경우 법령보충적 행정규칙은 비록 그 단독으로는 법규명령은 아니지만 상위 법령과 결합하여 법규성을 갖는 것인 만큼, 이를 입법함에 있어 위임입법의 한계를 준수하여야 한다. 즉, 포괄적 위임을 하여서는 아니되며, 또한 위임의 한계를 벗어나서는 안 된다 .

◎위법한 법규명령에 근거한 행정처분의 위법성의 정도

 ○무효와 취소의 구별기준(학설)

 - 중대설 : 중대한 하자가 있으면 그것이 명백하지 않더라도 행정행위가 무효가 된다는 견해이다.

또한 법규를 ①능력규정과 명령규정, ②강행규정과 비강행규정으로 나누어, 전자에 위반하는 행위는 무효, 후자에 위반하는 행위는 취소할 수 있는 것이라고 보는 견해를 중대설이라고 부르기도 한다.

- 중대. 명백설 : 하자가 중대하고 명백한 경우에는 무효인 행정행위로 보며, 그 밖의 경우(그 중 어느 한 요소 또는 둘 전부를 결여한 경우)에는 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해이다. 여기서 하자의 중대성을 판단함에 있어서는 위반된 법규의 성질, 기능뿐만 아니라, 그 위반의 정도도 고려하여야 하며, 하자의 명백성은 당사자나 법률전문가의 관점에서가 아니라 통상적인 인식능력을 가진 일반인의 관점에서 객관적으로 판단되어야 한다고 한다. (판례의 태도)

 - 명백성 보충요건설 : 행정행위의 무효를 논함에 있어 하자의 중대성은 필수적 요건으로 보고, 명백성의 요건은 행정의 법적 안정, 국민의 신뢰보호의 요청이 있는 경우에만 가중적으로 요구되는 요건이라고 보는 견해이다.

○ 대법원 판례

“하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다”고 판시하여 중대.명백설을 취하고 있다.

 ○ 헌법재판소 결정례

 헌법재판소는 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력과 관련하여, 원칙적으로 중대,명백설에 따라 처분의 근거법규가 위헌이었다는 하자는 중대하기는 하나 명백한 것이라고는 할 수 없다는 의미에서 그 행정처분은 당연무효가 되지 않는다고 하면서, 다만 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대해서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아야 할 것이라는 입장을 취하고 있다(헌재 1994.6.30. 92헌바23).즉 법적 안정성의 요구에 비하여 권리구제의 필요성이 큰 경우에는 중대?명백설의 예외를 인정하고 있다.

법령보충적 행정규칙은 비록 그 단독으로는 법규명령은 아니지만 상위 법령과 결합하여 법규성을 갖는 것인 만큼, 이를 입법함에 있어 위임입법의 한계를 준수하여야 한다. 즉, 포괄적 위임을 하여서는 아니되며, 또한 위임의 한계를 벗어나서는 안 된다

출처 : 무궁화(클럽)  역사자료실10  번호 409  2007.02.28