제재적 처분기준의 법적 성질(행정규칙 또는 법규명령)

 

법규상 허가요건을 충족한 자에게 허가를 내주도록 규정된 경우와 이 허가받은 자가 일정한 위법행위를 하였을 때 제재적 처분을 하도록 규정된 경우가 있습니다.

1. 먼저 허가요건에 대해서 보면,

법률이 허가의 요건을 모두 규정하는 경우에는 문제가 없으나 각부장관으로 하여금 기준(또는 지침)을 정하게 하고 이에 근거하여 허가를 내주도록 하는 경우가 있는데 대체로 이 허가요건을 규정한 기준의 법적 성질은 법규명령으로 보게 됩니다. 이는 형식은 행정규칙, 내용은 법규명령에 해당하는 것입니다.

즉 그 기준은 법의 규정을 보충하는 기능을 지니면서 동시에 그 법과 결합하여 대외적 구속력을 발생한다는 것이지요. 이런한 성질을 갖는 것으로 식품제조영업허가기준에 관한 고시가 있습니다. 이는 구 식품위생법 제23조의3 제4호에 따라 구 보건사회부장관이 발한 것이지요.

2. 두번째 허가를 받은 자가 위법행위를 하였을 때 이에 대한 제재적 처분을 할 때를 보면, 이런 경우입니다. 허가받은 자가 위법행위를 할 때 법률에 규정하기를 6월 이하의 영업정지처분을 할 수 있다고 규정하고 있을 때 모든 위법한 사람에게 같은 6월의 정지처분을 하는 것은 아니겠지요.

위법성에 따라, 그 횟수에 따라 정지처분의 기간이 다릅니다. 그런데 이런 재제적 처분의 기준은 법률에 규정하지 않고 시행령이나 시행규칙에 규정합니다.

2-1. 대체로는 시행규칙에 규정하는 경우가 많지요. 그래서 판례에서 먼저 문제된 것도 시행규칙에 이런 기준이 정해진 경우였습니다.

이때 판례는 시행규칙에 규정된 이 처분기준은 행정규칙에 불과하다고 판시한 것입니다. 다만 판례는 이 처분기준에 과도한 재량권을 행사한 경우에는 위법임을 인정하고 있습니다(원칙적으로는 행정규칙에 위반한 행위는 위법이 아니라는 것을 명심하시기를). 이는 행정의 자기구속의 법리(또는 평등의 원칙)을 어겼다는 이유입니다.

2-2. 그런데 이런 제재적 처분기준이 시행규칙이 아니라 시행령인 경우에는 판례는 이를 법규명령으로 본다는 것입니다(구 주택건설촉진법상 제재적 처분기준이 그 시행령에 규정된 사건에서).

이런 경우에는 위 시행규칙에 규정된 경우와 달리 처음부터 법규명령으로 보기 때문에 굳이 행정의 자기구속의 법리(또는 평등의 원칙)을 인용하지 않고도 이에 위반한 행위에 대해서는 위법성을 인정하는 것입니다.

-허가기준 : 법규명령

-제재적 처분기준 : 다음 경우를 나누어 볼 필요 있음

   = 시행규칙에 규정된 경우 : 행정규칙에 불과, 다만 평등의 원칙을 통하여 법규에 상당하는 효력 인정되는 경우 있음(이 평등의 원칙이 인정되는데도 이에 위반한 경우 위법성 주어져 쟁송이 가능함)

   = 시행령에 규정된 경우 : 처음부터 법규성 인정됨, 따라서 이에 위반한 행위에 대해서는 평등의 원칙을 인용할 것도 없이 위법성이 주어져 쟁송이 가능함

출처 : (카페) 조영석의 쉬운 행정법  (한테마씩 이야기하기, 번호21, 2005.04.28)