(형법)과실치사상의 죄

제 3 장. 과실치사상의 죄

1. 서

1-1. 의의

과실치사상의 죄란 과실로 타인의 생명을 침해하거나 타인의 신체에 손상을 입히는 범죄를 말한다. 생명과 신체는 사람의 가장 기본적인 법익이기 때문에 우리 형법은 고의로 동 법익을 침해하는 행위를 살인죄와 상해죄로 처벌하는 것 이외에 과실로 동 법익을 침해하는 행위까지 과실치사상의 죄로 논단하고 있는 것이다. 아울러 현대에 들어와서는 이 죄의 발생증가율이 눈에 띄게 커져가고 있다. 즉, 각종 산업장에서의 위험증가 및 자동차를 위시한 교통기관의 폭발적 증가에 힘입어 과실치사상죄가 크게 늘어나고 있는 것이다. 따라서 실무상 이 죄의 중요성은 다른 어떤 고의범 못지 않게 큰 형편이다.

1-2. 보호법익

이 죄의 보호법익은 살인죄 및 상해죄의 보호법익과 같다. 즉, 과실치사의 경우에는 사람의 생명, 과실치상의 경우에는 사람의 신체완전성, 그 중에서도 건강이 보호법익으로 된다.

1-3. 과실치사상죄의 체계

이 죄는 과실치상죄(266조 1항)와 과실치사죄(267조)를 기본적 구성요건으로 한다. 이에 대하여 업무상과실 및 중과실치사상의 죄(268조)라는 형벌이 가중되는 수정적 구성요건이 있는데, 업무상과실치상죄는 신분관계로 인해 책임비난이 가중되는 형태이고 중과실치사상죄는 과실의 정도가 심함으로 인하여 불법이 가중되는 형태이다. 아울러 형법 제 266조 3항은 과실치상죄에 한하여 반의사불벌죄로 하고 있다.

1-4 관련범죄

과실치사상이 교통사고로 발생했을 때에는 교통사고처리특례법이 적용된다. 즉, 교통사고처리특례법은 형법상 과실치사상죄의 특별법인 셈이다.

2. 과실치상죄

조문 : 「과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다」(§266 ①)

          「제 1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다」(§266 ②)

2-1. 의의

이 죄는 과실로 사람의 신체를 상해하는 범죄이다. 여기서 과실이라 함은 주의의무 위반을 말한다. 아울러 형법총론에서 설명한 바와 같이 과실의 주의의무 위반에는 객관적 주의의무 위반과 주관적 주의의무 위반이 있고, 전자는 구성요건요소이며 후자는 책임비난의 요소이다.

2-2. 구성요건

(1) 주체와 객체

이 죄의 주체는 피해자 이외의 모든 자연인이며, 객체는 타인의 신체이다.

(2) 주의의무 위반행위

이 죄의 상해행위는 과실상해행위를 말한다. 즉, 주의의무 위반의 상해행위이다. 아울러 여기서의 주의의무 위반은 객관적 주의의무의 위반을 말한다. 동 주의의무의 근거는 법령이나 판례, 생활경험상의 법칙 등이다. 자세한 내용은 형법총론 편의 과실범론의 내용을 참조하면 된다.

(3) 결과발생과 인과관계

상해의 결과가 발생하여야 한다. 즉, 건강이 침해되어야 한다. 아울러 주의의무 위반행위와 상해 결과 사이에는 인과관계가 인정되어야 하는바, 그 기준은 인과관계 일반론에 따른다.

(4) 객관적 예견가능성 및 회피가능성

상해의 결과가 발생할 것이라는 점이 일반인의 수준에서 예견가능하고 아울러 그러한 결과의 발생을 회피하는 것도 가능했어야 한다.

2-3. 위법성과 책임성

과실상해가 정당방위, 긴급피난, 자구행위 등의 요건을 갖추면 위법성이 조각된다. 아울러 주관적 주의의무 위반과 주관적 예견가능성 및 회피가능성은 책임의 요소로서 과실치상죄의 요건이 된다.

2-4. 공범

과실범의 공범이 가능한가라는 문제는 과실치상죄를 중심으로 전형적으로 제기된다. 우선 과실범에 대한 교사범과 종범은 성립이 불가능하다는 점에 대해서는 이견이 없다. 그러나 공동정범의 경우는 사정이 다르다. 범죄공동설의 관점에서는 과실범에는 공동할 범죄의사가 없으므로 공동정범이 성립이 불가능할 것이지만, 행위공동설의 관점에서는 과실범에도 공동할 행위는 있으므로 공동정범의 성립이 인정될 수 있을 것이다. 판례는 과실범의 공동정범을 인정하고 있다.

3. 과실치사죄

조문 : 「과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다」(§267)

이 죄는 과실로 사람을 사망하게 하는 범죄이다. 보호법익이 사람의 생명이고, 발생되는 결과가 사망이라는 점을 제외하고는 과실치상죄에서 설명한 내용이 그대로 원용된다. 다만 위법성조각사유에 있어서 정당방위의 경우 말고는 과실치사에는 해당될만한 것이 없다는 점만 주의를 요한다.

과실치사상죄는 현실에 있어서 적용이 제한된다. 왜냐하면 치사 내지 치상의 결과가 발생한 경우에는 대부분 업무상 과실이나 중과실이 문제될 것이기 때문이다.  그리하여 통상의 과실치사상죄로 거론되는 것은 임대물의 흠으로 임차인에게 사상의 결과가 발생했을 때 임대인의 과실을 인정할 수 있겠는가 하는 사례 정도이다. 즉, 임차한 방에 연탄가스가 스며들어서 임차인이 사망 내지 상해를 입었다고 할 때 임대인에게 과실치사상죄를 인정할 수 있는가 하는 문제인데 다음의 요건을 충족시키면 임대인에게 과실치사상죄를 인정할 여지가 생긴다고 한다.

(ⅰ) 방의 흠이 큰 경우여야 한다. 흠이 커야 임대인에게 보수의무가 부과되는 것이고, 작으면 보수의무가 임차인에게 주어지기 때문이다.

(ⅱ) 임차인이 임차물의 흠을 임대인이게 통고하거나 임대인 스스로 흠을 인지한 이후에 사고가 발생한 것이어야 한다. 역시 임대인이 흠을 안 경우에만 보수의무가 발생하기 때문이다.

4. 업무상과실치사상죄

조문 : 「업무상과실 … 로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다」(§268)

4-1. 의의

이 죄는 업무상과실로 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립되는 범죄이다. 업무자라는 행위자의 신분으로 말미암아 형이 가중되는 부진정신분범이다. 그러나 형 가중의 근거를 설명함에 있어서는 다음과 같이 견해가 대립된다.

(a) 제 1 설

업무자에게는 통상인에게보다 더 무거운 객관적 주의의무가 부과되고, 따라서 이렇게 무거운 주의의무를 위반한 경우에는 불법이 가중되기 때문에 형벌이 무거워지는 것이라는 견해이다.

(b) 제 2 설

업무자에게나 통상인에게나 부과되는 주의의무는 동일하지만, 그러한 주의의무의 위반을 업무자가 범했다면 이는 통상인의 경우보다 더 중하게 다루어야 할 것이므로 불법성이 가중되어 형벌이 무거워지는 것이라는 견해이다.

(c) 제 3 설

주의의무의 내용이나 주의의무 위반의 정도는 업무자나 통상인이나 동일하지만, 업무자에게는 풍부한 경험과 지식을 바탕으로 결과발생을 예견할 가능성(주관적 예견가능성)이 더 크기 때문에 이러한 전문가가 치상의 결과를 초래한 점에 주목하여 특히 강한 책임비난이 가해져서 형벌이 무거워지는 것이라는 견해이다.

(d) 제 4 설

제 1 설과 제 3 설을 결합시킨 견해이다. 즉, 업무자에게는 보다 강도 높은 객관적 주의의무가 요구되기 때문에 이를 위반한 행위는 불법성이 가중되고, 또한 업무자에게는 지식, 경험 등에 바탕을 둔 고도의 주의능력이 있기 때문에 주의의무불이행에 대한 비난가능성도 가중되어 그 결과 형벌이 무거워지는 것이라고 설명한다.

4-2. 구성요건

(1) 주체

이 죄의 주체는 사람의 생명 및 신체를 침해할 우려가 있는 업무에 종사하는 자이다. 중요한 점은 그러한 업무에 직접 종사하는 자만이 이 죄의 행위주체가 될 수 있는 것이지 간접적으로 관련되어 있는 자는 이 죄에 해당되지 않는다는 점이다. 따라서 회사업무에 직접 관여하지 않는 회장이나 간부, 공장을 직접 운영하지 않고 임대 경영하는 자 등에게는 이 죄가 물어지지 않는다.

(2) 업무

이 죄에서 말하는 업무란 "사람의 사회생활상의 지위에 기하여 계속적, 반복적으로 행하는 사무"를 말한다. 이러한 업무의 개념을 분설하면 다음과 같다.

(가) 사회생활상의 지위

사회생활상의 지위란 해당 일에 대하여 사회적 차원의 의미가 부여되어 있음을 말한다. 즉, '운전자', '화약기사', '총포류 취급자' 등과 같이 '어떤 일을 하는 사람'이라는 것이 사회적 지위(social status)로 인정되는 경우이다. 따라서 식사, 수면, 육아 등과 같이 생물적, 가정적, 자연적 행동으로 분류될 수 있는 것들은 업무의 범위에 포함되지 않는다. '밥 먹는 사람', '잠자는 사람', '아이 보는 사람' 등과 같은 사회적 지위는 인정치 않기 때문이다.

(나) 계속성, 반복성

업무는 계속적, 반복적으로 행해지거나 최소한 계속적, 반복적으로 할 의사를 가지고 행해지는 것이어야 한다. 즉, 전부터 쭉 해오던 일이거나, 처음 시작하는 일이라면 계속 행할 의사로써 하는 것이면 업무로 인정된다. 따라서 의사가 개업 첫날 의료사고를 냈다거나 승용차를 구입하여 처음 운전하다가 사고를 낸 경우에도 업무상 과실로 취급된다. 그러나 이러한 계속성, 반복성이 없이 평소 하지 않던 일을 우연히 해 본 경우라든가 호기심으로 한 번 해본 운전 등은 업무로 인정되지 않는다.

(다) 사무

사무란 '일'을 말한다. 아울러 여기서의 일은 과실치사상죄와 관련되는 것이기 때문에  그 내용은 사람의 생명과 신체를 침해할 가능성이 있는 것이라야 한다. 그리하여 그러한 일이라면 공무이든 사무이든, 영리를 위한 것이든 비영리적인 것이든, 적법한 것이든 불법한 것이든 불문한다. 따라서 버스기사의 운전만이 아니라 자가운전자의 운전도 이 죄의 업무범위에 포함되고 면허 없이 행하는 업무도 이 죄의 업무이다.

(라) 업무의 구체적인 경우

이 죄의 업무에 해당되는 대표적인 경우들을 열거해 보면 다음과 같다.

(ⅰ) 자동차, 기차, 전동차, 선박, 항공기, 오토바이, 중기, 경운기 등의 운전자와 차장     (ⅱ) 의료업자와 의약품 취급업자 (ⅲ) 화약, 폭발물, 인화물, 총포류 취급업자 (ⅳ) 광산안전관리자와 건축시공업자 (ⅴ) 유아원, 보육원, 유치원 등의 관리감호자

형법은 업무라는 용어를 이 죄뿐 아니라 다른 곳에서도 많이 사용하고 있는 바, 그러한 용어례를 정리하면 다음과 같다.

(가) 행위주체로서의 업무

업무가 행위주체의 요건으로 되어 있는 경우이다. 즉, 신분범의 행위주체 요소로서의 업무인데, 이는 다시 업무가 진정신분범의 요소로 되는 경우와 부진정신분범의 요소로 되는 경우로 나누어진다. 전자의 예로는 업무상 비밀누설죄, 허위진단서작성죄, 업무상 과실장물죄 등을 들 수 있고, 후자의 예로는 업무상 과실치사상죄, 업무상 횡령죄, 업무상 배임죄, 업무상 실화죄, 업무상 과실교통방해죄 등을 들 수 있다.

(나) 행위객체로서의 업무

업무방해죄에서의 업무는 행위객체인 업무이다. 하지만 이 경우를 보호법익으로서의 업무라고 하는 견해도 있다.

(다) 행위태양으로서의 업무

업무가 행위태양으로 요구되는 경우도 있다. 아동혹사죄에서의 업무가 그 대표적인 경우인데, 동 죄는 16세 미만의 자를 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자나 그 종업자에게 인도함으로써 성립되는 범죄이므로 업무가 인도행위의 한 요소로 작용하는 것이다.

(3) 업무상 과실

업무상 과실이란 업무를 행함에 있어서 요구되는 주의의무를 위반하는 것이다. 따라서 주의의무의 근거가 무엇인가, 즉 주의의무는 무엇으로부터 도출되는지가 문제되는데, 과실범 일반론에서와 마찬가지로 법령 및 판례 등으로부터 구체적인 주의의무의 내용이 도출된다고 해야 할 것이다. 그러면 이 중에서 특히 업무상 과실과 관련된 주의의무의 내용을 규정한 법령과 판례에는 어떤 것들이 있는지 살펴보기로 한다.

(가) 형법 제 268조

업무상 과실치사상죄를 규정한 형법 제 268조는 그 자체에서 모든 사람들에게 각자의 업무를 수행함에 있어서 타인의 생명 및 신체에 대한 침해를 방지하도록  주의해야 할 의무를 부과하고 있는 것으로 일반적으로 이해된다. 즉, 누구나 업무수행 중 타인의 생명 및 신체를 침해할 위험성을 인식했을 때에는 그러한 결과가 발생되지 않도록 충분한 안전장치를 취해야 할 의무가 있다는 것이다.

(나) 특별법상의 주의의무

도로교통법 제 44조(안전운전의 의무)와 제 48조(운전자의 준수사항), 약사법 제 47조(의약품판매업자의 독극물취급방법에 관한 의무), 식품위생법 제 19조(자가품질검사의 의무) 등에는 특정 업무에 종사하는 자들에게 일정한 주의의무를 부과하고 있다. 아울러 동 주의의무를 위반하였을 때에는 역시 해당법에 규정된 처벌을 받게 되지만, 주의의무 위반의 결과가 사람에 대한 치사상으로 나타났을 때에는 그와는 별도로 업무상 과실치사상죄가 성립한다.

(다) 판례상의 주의의무

업무상 주의의무의 내용이 판례로서 확립된 것들도 다수 있다. 그 중에서도 차량운전자의 주의의무, 의사의 주의의무, 공작물설치자의 주의의무 등의 부문에서는 판례원칙이 많이 발전되어 있다. 아울러 판례는 특히 차량운전자의 주의의무와 관련하여 '신뢰의 원칙(Vertrauensgrundsatz)'이라는 독특한 명제를 개발해 놓고 있다. 동 원칙의 구체적인 내용은 형법총론편의 설명과 같다.

(4) 결과발생과 인과관계

업무상 과실에 의하여 사람에 대한 치사상의 결과가 발생해야 하며, 과실과 치사상의 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 주지하는 바와 같이 과실범은 범죄적 의사가 없었음에도 불구하고 발생된 결과불법의 중대성 때문에 처벌받는 것이다. 따라서 결과의 발생과 인과관계의 인정은 범죄성립의 필수적이면서 제 1차 적인 요소이다.

4-3. 위법성

이 죄와 관련하여 특히 거론될 수 있는 위법성조각사유는 긴급피난과 피해자 승낙의 2가지이다.

(1) 긴급피난

위급한 환자를 수송하던 자동차 운전자가 가속운전을 하다가 통행인을 치어 상해를 입힌 경우에는 업무상 과실치상죄의 구성요건에 해당하나 긴급피난을 적용하여 위법성을 조각시킬 수 있을 것이다. 하지만 치사의 결과가 발생했을 때에는 적어도 정당화적 긴급피난은 적용할 수 없을 것이다.

(2) 피해자의 승낙

운전자가 술을 마신 것을 알면서도 괜찮다고 하며 동승하였는데 사고가 나서 부상을 입었다던가, 1인승 오토바이에 역시 괜찮다고 하며 3인이 동승하였는데 사고가 나서 상해를 입은 경우 등은 피해자의 승낙에 의한 행위로 위법성이 조각될 수 있을 것이다.

4-4. 교통사고처리특례법의 문제

교통사고처리특례법은 차의 운전자가 업무상 과실치사상의 죄를 범하였을 경우에 5년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(동법 제 3조 1항). 따라서 운전행위 중의 인사사고에 대해서는 형법상의 업무상 과실치사상죄는 사문화되었고 특별법인 교통사고처리특례법이 적용된다고 할 수 있다.

아울러 동 법은 뺑소니의 경우와 소위 '10개항'의 경우를 제외하고는 이 죄를 반의사불벌죄로 하고 있으며, 한 걸음 더 나아가 운전자가 종합보험에 가입했을 때에는 아예 공소를 제기할 수 없게 하고 있다.

소위 '10개항'의 내용은 교통사고처리특례법 제 3조 2항에 명시되어 있는 바 그 내용은 다음과 같다.

① 경찰관의 신호나 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우

② 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하거나 고속도로 또는 자동차전용도로를 횡단, 회전 또는 후진하여 운행한 경우

③ 내무부령 또는 시도지사가 제정한 제한속도를 매시 20킬로미터 이상 초과하여 운전한 경우

④ 앞지르기의 방법 또는 앞지르기 금지에 위반하여 운전한 경우

⑤ 건널목 통과방법을 위반하여 운전한 경우

⑥ 횡단보도에서 보행자가 통행중 일시정지하거나 서행하여 통행을 방해하지 아니해야 할 준수사항에 위반하여 운전한 경우

⑦ 운전면허 또는 중기조종사의 면허를 받지 아니하거나 국제운전면허증을 소지하지 아니하고 운전한 경우(무)

⑧ 대통령령으로 정한 기준을 초과한 취중상태에서 운전을 하거나 약물(마약, 대마, 향정신성의약품 기타 내무부령이 정하는 것)의 영향으로 정상적인 운전을 하지 못할 염려가 있는 상태에서 운전을 한 경우(음)

⑨ 보도와 차도가 구분되어 있는 도로에서 보도를 침범하여 운전하거나 보도 횡단방법에 위반하여 운전을 한 경우

⑩ 승객의 추락방지를 위하여 타고 내리는 문을 정확히 닫는 등 필요한 조치를 취해야 할 의무(승객의 추락방지의무)에 위반하여 운전한 경우

5. 중과실치사상죄

조문 : 「중과실 … 로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다」(§268)

이 죄는 중과실로 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립되는 범죄이다. 즉, 중과실의 개념만이 문제되고 나머지는 업무상과실치사상의 죄와 그 내용이 같다. 따라서 중과실이 무엇인지를 이해하면 되는데, 일반적으로 중과실이란 조금만 주의하였어도 결과발생을 방지할 수 있었음에도 경솔해서 주의를 하지 않은 경우를 말한다고 한다. 즉, 경솔한 과실과 같은 의미로 이해되는 것이다.